Zivil- und insolvenzrechtliche Rahmenbedingungen von ABS-Transaktionen

Der Grundgedanke einer Asset Securitisation besteht darin, einen Pool von Assets, in der Regel Bankkredite,  rechtlich zu verselbständigen, um ihn auf der Basis der Bonität des Asset-Pools über den Kapitalmarkt zu refinanzieren, so dass der Investor nur dem Risiko des Forderungspools, nicht jedoch zusätzlichen rechtlichen Risiken ausgesetzt ist.

Bei der Strukturierung einer Verbriefungstransaktion wird daher grundsätzlich darauf geachtet, dass die Vermögensgegenstände derart isoliert werden, dass eine Insolvenz oder Reorganisation des Eigentümers des Vermögensgegenstandes nicht den Cash Flow der emittierten Wertpapiere beeinträchtigt. Risikoisolation ist damit die Grundlage für eine Verbriefung. Folgendes muss dazu gegeben sein:

  • Bei der Abtretung der Forderungen muss es sich um einen "True Sale" handeln.
  • Bei Insolvenz des Originators darf die zeit- und betragsgerechte Erfüllung der Transaktion nicht gefährdet sein.
  • Das SPV muss als vom Originator unabhängige, insolvenzferne Rechtseinheit ausgestaltet sein.
  • Bei Insolvenz des Originators darf für den Insolvenzverwalter keine Möglichkeit bestehen, auf den Asset Pool zurückzugreifen.
  • Eine insolvenzfeste Isolierung und Übertragung von Vermögenswerten an die Zweckgesellschaft (SPV).
  • Die Zweckgesellschaft trägt typischerweise das Bonitätsrisiko der erworbenen Vermögensgegenstände.
  • Rechtliche Trennung und wirtschaftliche Selbstständigkeit des SPVs vom Originator

Die  Kundenbeziehung hingegen wird nicht angetastet, d.h. die gesamte Kreditbearbeitung verbleibt hingegen beim Originator. Dies ist in Deutschland aufsichtsrechtlcih geregelt (siehe dazu BaFin-Rundschreiben 4/97. Die Kreditbearbeitung wird über einen Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem SPV und Originator (Servicing-Vertrag) geregelt.

Der Bestand und die Abtretbarkeit der Forderungen muß selbstverständlich gewährleistet sein. Dazu bedarf es:

  • Ein wirksamer Vertragsabschluss muss vorliegen:

    • Schriftformerfordernis
    • Rücktrittsrecht der Verbraucher, Belehrung

  • Vorausverfügungen
  • Einredefreiheit muss bestehen

    • Einlagen/Mitarbeiterkredite
    • Sondertilgungsrecht
    • Verbundene Geschäfte (auch verbundene Versicherungsgeschäfte)

  • Abtretungsverbote gilt es zu beachten

    • Vertragliche Abtretungsverbote vs. §354a HGB (vgl. Risikobegrenzungsgesetz)
    • Datenschutz/Bankgeheimnis
    • Ebenso muss darf die Wirkung der Abtretung nicht eingeschränkt sein (Commingling Risiko)

Die Kriterien für einen insolvenzrechtlichen True Sale Forderungsverkauf müssen erfüllt sein, um im Insolvenzfall ein Aussonderungsrecht geltend machen zu können.

Im Rahmen der TSI-Verbriefungsplattform wurde darauf geachtet, dass im standardisierten Vertragswerk für die SPV-Gründungsdokumente die Kriterien der Ratingagenturen für insolvenzferne Verbriefungszweckgesellschaften ihren Niederschlag finden. Im Wesentlichen handelt es sich dabei um:

  1. Begrenzung von Schuldverhältnissen und Geschäftszweck
  2. Non Petition Clause

    • alle Transaktionsbeteiligten verpflichten sich, keinen Insolvenzantrag zu stellen.
    • wird nicht von Finanzbehörden unterzeichnet, jedoch würde eine Steuerschuld des SPV grundsätzlich vorrangig im Wasserfall zu bedienen sein.
    • Transaktionsbeteiligte Gläubiger verzichten vertraglich darauf, vor Ablauf von einem Jahr und einem Tag nach Amortisierung aller Wertpapiere einen Insolvenzantrag zu stellen (bzw. das SPV zu verklagen)

  3. Limited Recourse Clause: Transaktionsbeteiligte verpflichten sich, zur Befriedigung ihrer Ansprüche nur auf die jeweils beim SPV vorhandenen Vermögenswerte zurückzugreifen. Soweit diese nicht zur Befriedigung der Gläubiger ausreichen, verzichten diese insoweit auf ihre Ansprüche bzw. vereinbaren einen qualifizierten Rangrücktritt. Damit verhindern die Gläubiger den Eintritt der Überschuldung als Insolvenzgrund
  4. Unabhängige Direktoren: Das SPV hat unabhängige Direktoren
  5. Kein Zusammenschluss oder Reorganisation: Keine Liquidation oder Zusammenschluss (Merger) mit einer anderen Partei zulässig, solange noch Wertpapiere ausstehen
  6. Separateness Covenants (Zusicherung bezüglich Eigenständigkeit)

    • Mit diesen Zusicherungen soll sichergestellt werden, dass das SPV als eigenständige Einheit steht und in der jeweiligen Jurisdiktion nicht durch Mechanismen des "Piercing the Corporate Veil", "Alter Ego" oder "Substantive Consolidation" durch die Insolvenz der Muttergesellschaft beeinträchtigt wird. Mittel, um die Konsolidierung zu verhindern, sind: Buchhaltung und Dokumentation von jeder anderen juristischen Einheit getrennt zu halten, keine Vermischung von Vermögensgegenständen mit einer anderen juristischen Einheit
    • Eigenständige Corporate Identity (des SPV (Geschäftsräume, Telefonanschluss, Briefpapier, etc.))
    • Verkauf von Forderungen oder Abtretung der Rechte aus den Forderungen an Dritte (außer Transaktionsbeteiligte) nicht zulässig.

  7. Sicherheitenbestellung über Vermögensgegenstände: Die Kriterien sehen vor, dass ein SPV Sicherheiten über seine Vermögensgegenstände zugunsten der Gläubiger seiner gerateten Wertpapiere bestellt. Damit wird das Insolvenzrisiko des SPV weiter minimiert, da eine geringere Motivation der Gläubiger und der Muttergesellschaft oder der Gläubiger der Muttergesellschaft besteht, Insolvenzantrag gegen das SPV zu stellen, um dadurch Zugriff auf die Vermögensgegenstände und Zahlungsströme des SPV zu erhalten.

Vor dem Hintergrund, dass die Insolvenz des Originators das SPV nicht beeinträchtigen darf, sind die folgenden Kriterien von besonderer Bedeutung:

  • Forderungen dürfen nicht  zur Insolvenzmasse des Originators gezählt werden können.
  • Das SPV muss einen rechtwirksamen Titel an den Finanzaktiva erwerben, um die Stellung eines gesicherten Gläubigers zu erreichen.
  • Die Abtretung soll hinreichend sicher vor Insolvenz-Anfechtungsrisiken geschützt sein.
  • Ist der Originator gleichzeitig Servicer der Transaktion, so müssen Sicherheitsvorkehrungen getroffen werden, damit die Zahlungsströme, die aus den verbrieften Aktiva generiert werden, nicht mit denjenigen Zahlungsströmen vermischt werden, die aus der normalen Geschäftstätigkeit des Originators stammen (Commingling-Risiko).
  • Funktionsweise: Eintragung eines Anspruchs auf Übertragung von Assets in das Refinanzierungsregister gewährt insolvenzfestes Aussonderungsrecht
  • Anwendungsbereiche: insbesondere bei RMBS Transaktionen (Verbriefung von grundschuldbesicherten Baufinanzierungen)
  • Vorteile: erspart Umschreibung von Buchgrundschulden, ermöglicht u. a. die insolvenzfeste Übertragung ausländischer Forderungen durch deutsche Forderungsinhaber

Die Refinanzierungsregisterregelungen im KWG wie sie im Sommer 2005 verabschiedet wurden, sind ein wichtiger Meilenstein zur Erleichterung der Refinanzierung deutscher Banken. Doch es besteht vor dem Hintergrund der Erfahrungen Bedarf, das Gesetz weiterzuentwickeln.

Das Risikobegrenzungsgesetz wurde am 18. August 2008 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. Damit ist ein Großteil der Vorschriften am 19. August in Kraft getreten; für einzelne Regelungen ist ein späteres Inkrafttreten vorgesehen. Das Gesetz sieht die Erweiterung der Offenlegungspflichten von Meldungen hinsichtlich Informationen zu den Zielen des Erwerbs von Stimmrechten und zur Herkunft der verwendeten Mittel, Änderungen der aktienrechtlichen Regelungen zu Namensaktien und Regelungsvorschläge zum Verkauf von Kreditforderungen vor. Das Gesetz zielt bei dem letztgenannten Punkt auf einen verstärkten Schutz von Kreditnehmern beim Verkauf der Darlehensforderungen an Finanzinvestoren ab. Der Gesetzgeber hat bei der Gestaltung des Gesetzes jedoch explizit der Tatsache Rechnung getragen, dass es bei Verbriefungstransaktionen im Rahmen der aufsichtsrechtlich gültigen Regeln in Deutschland zu keinem Wechsel des Kreditgebers kommt und die Kredit vergebende Bank weiterhin verantwortlich die Kundenbeziehung wahrnimmt. Vor diesem Hintergrund ist es gelungen, Verbriefungen von den Regelungen für die Beschränkung des Kreditverkaufs zu befreien.